Il convivente more uxorio ha diritto ai permessi retribuiti ex art. 33, III comma, legge 104 1992

La Corte Costituzionale (con la sentenza n 213 del 23 Settembre 2016) si pronuncia in materia di fruibilità di permessi retribuiti concessi ai dipendenti, pubblici o privati, per l’assistenza ad un familiare disabile grave, in particolare su una questione di legittimità sollevata dal Tribunale di Livorno: questo Giudice era stato chiamato a decidere su un caso promosso da una lavoratrice che si era vista negare il diritto di fruire dei permessi previsti della Legge 104/1992 (Legge-quadro per l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate) richiesti per assistere il convivente disabile grave.

Come noto l’art. 33 – III comma – della citata Legge (rubricato “Agevolazioni”) riconosce ai dipendenti, pubblici o privati, che assistono una persona portatrice di handicap grave che non sia ricoverata a tempo pieno, tre giorni di permesso retribuito al mese. Ma la lettera di tale norma indica quali soggetti legittimati a godere di questa agevolazione unicamente il coniuge, il parente o affine entro il secondo grado, ovvero entro il terzo grado se i genitori o il coniuge della persona da assistere abbiano compiuto i 65 anni oppure siano affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti.

Nel caso portato al vaglio del Tribunale livornese, quale Giudice del lavoro, il rigetto da parte del datore di lavoro a concedere i permessi retribuiti alla lavoratrice era motivato dalla mancanza di un vincolo di coniugio, parentela, affinità, trattandosi il malato di un convivente more uxorio.

Il Tribunale solleva dunque una questione di legittimità della norma citata per contrasto con gli artt. 2, 3, 32 della Costituzione “nella parte in cui non include il convivente more uxorio tra i soggetti beneficiari dei permessi di assistenza al portatore di handicap in situazione di gravità” ciò alla luce dell’evoluzione normativa e giurisprudenziale che attribuiscono sempre maggiore rilevanza alla famiglia di fatto.

Il Tribunale a quo evidenzia infatti come, dal tenore letterale dell’art. 33 della Legge n. 104 del 1992, il concetto di famiglia preso in considerazione dalla norma non sia tanto quello di famiglia nucleare tutelata dall’art. 29 Cost. quanto quello di famiglia estesa nella quale sono ricompresi i parenti e gli affini sino al terzo grado, anche se non conviventi con l’assistito. La famiglia che viene in rilievo nell’art. 33 – aggiunge il rimettente – è allora quella intesa come “formazione sociale” ai sensi dell’art. 2 Cost., strumento di attuazione e garanzia dei diritti fondamentali dell’uomo e luogo deputato all’adempimento di doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale.

L’inconstituzionalità dell’art. 33 L. 104/92 quindi emerge sotto un duplice aspetto: 1) per contrasto con l’art. 2 Cost. laddove la norma nega al disabile di beneficiare di una piena ed effettiva assistenza da parte del proprio convivente, pur essendo costoro parte di una formazione sociale che anche il soggetto malato/disabile ha contribuito a formare e che è sede di sviluppo della propria personalità, come tale meritevole di tutela; 2) con l’art. 3 Cost., unitamente agli artt. 2 e 32 Cost., “stante la irragionevole disparità di trattamento, in punto di assistenza da prestarsi attraverso i permessi retribuiti, tra il portatore di handicap inserito in una stabile famiglia di fatto e il soggetto in identiche condizioni facente parte di una famiglia fondata sul matrimonio”: il Giudice a quo sottolinea che tale disparità contrasta con la ratio della norma consistente nel garantire, con le agevolazioni, la tutela della salute psico-fisica della persona affetta da handicap grave nonché la tutela della dignità umana, beni primari, meritevoli di tutela ex art. 2 Cost. a prescindere da un rapporto di matrimonio o parentela.

Non è quindi in discussione la perfetta equiparabilità della convivenza di fatto al rapporto di coniugio, quanto la ragionevolezza, ex art. 3 Cost., della diversità di trattamento per quanto attiene alla particolare disciplina dei diritti di assistenza alle persone con handicap.

La Consulta in conclusione dichiara la parziale illegittimità costituzionale della norma in questione proprio alla luce delle finalità che la L. 104/92 persegue ossia la tutela del diritto alla salute psico-fisica, che comprende il diritto alla assistenza e alla socializzazione, diritti che vanno garantiti al soggetto con handicap grave sia come singolo sia come parte di una formazione sociale (ex art. 2 Cost.) con essa intendendo “ogni forma di comunità, semplice o complessa, idonea a consentire e favorire il libero sviluppo della persona nella vita di relazione, nel contesto di una valorizzazione del modello pluralistico” in cui viene quindi ricompresa una convivenza stabile.

 Avv. Paola Gatti

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